昆山律师

　　本案数百万元讼争管网到底应归谁所有

　　——何某某诉某某自来水公司等再审案代理意见

　　江苏益和律师事务所 刘义祥

　　尊敬的江苏省高级人民法院：

　　尊敬的合议庭全体法官：

　　受申请人何某某委托，我担任其诉某某市自来水有限公司、某某市东源水业有限公司(再审期间已经合并于某某市自来水有限公司)、某某市安丰镇水务站损害赔偿再审一案的代理人。我的代理意见如下：

　　一、讼争管网属何某某所有

　　我将分以下七个方面加以论述。

　　(一)建设工程施工合同依据，即《关于某某市安丰镇芦东村等12个村的改水工程协议》等4份协议(证据3、4、5、6，下称“12村协议”)。

　　合同虽是芦东村盖章，但是，芦东村仅是名义上的合同一方，管网建设方实为何某某。何某某不是村里的代理人，他就是为自己而签订合同，为自己设定义务，获取权利。

　　1、东旭村村民委员会2008年5月18日《关于芦东村与飞龙公司签定自来水安装协议情况的反映》：“联美自来水有限公司创办于九五年初，创办过程中何某某在于(与)飞龙公司发生业务关系时因手续待办，村提供了公章……这份协议实为督促何某某和飞龙公司双方在自来水安装过程中的约束规范行为而以(已)，而何某某创办的联美自来水公司属私营企业，并与村无关，村始终未拿钱投入，一切经营决策权均属何某某本人所为。”(证据9)。

　　2、跃进村、通楡村民委员会2008年11月26日出具的《关于芦东村何某某与飞龙公司孙陆生签定自来水安装协议情况的反映》证实：“这三份协议实际是何某某私人与飞龙公司孙陆生所订的施工协议，条款根本不属‘村民集资改水’的性质，全属何某某个人投资水厂安装施工建设所为。”(证据10)

　　建设工程合同发包方既然是何某某个人，说明讼争管网不仅为何某某所有，且为何某某以原始取得方式取得。

(二)众多群众证实：

　　《关于何某某从95年初至2002年私人投资创办的某某市联美自来水公司(联美水厂)在整个地下输水管网供水区域何某某始终没有以任何形式向群众“集资、投资外管费”的实际情况说明》(1000多人)：何某某从1995初开始私人组织资金投资创办联美水公司，群众是主动、自愿交纳开户费，何创办联美水厂的地下管网过程中，没有以任何形式向群众集资，各村也没有向何创办的水厂投一分钱(证据19)。

　　不仅如此，对各村的村部、学校、幼儿园、敬老院、五保户、老龄户、伤残户、军人烈属户、困难户等全部免收开户费。“我们广大用水户，以良心道德事实来证明何某某私人投资创办联美水厂的地下输水管网，整个供水的设施，全属何某某私人投资的”。这是我们广大群众和各用水户当时现场的实际情况反映(证据21、22、23、24)。

　　该1000多户群众证人代表马某某、吴某某出庭作证完全证实了上述内容。

　　(三)各村委会证明：跃进村(原季庄村、秦园村、前进村)、东旭村(原芦东村、竹园村)、通榆村(原林尖村)三村村委会给最高院的信证实(证据20)：

　　1、何是私人投资创办厂;

　　2、开户费是群众自愿、主动交纳，不是集资款，裴宝云也始终没有开过任何向群众收“集资费”的票据;

　　3、何办水厂村里也始终没有投资过一分钱;

　　4、1000多户的自来水用户群众代表签字、盖章、盖手印所认定的是何某某私人所投资创办水厂时，群众交的是开户费，不是集资款是事实。

　　(四)依某某市相关规范性文件规定，管网属联美公司所有：

　　某某市人民政府东政发[1995]142号《某某市城市公共供水管理办法》第37条：“用户供水设施竣工后，进户总水表及其以外管道和附属设施应并入公共供水管网系统，由水公司统一管理和维护，任何单位和个人都不得擅自移动调换拆除、启封，产权归水公司所有。”(证据27)

　　(五)依设立中公司、公司消亡，以及个人独资企业等相关法律规定和理论，管网也应为何某某个人所有。

　　1、何某某在建设管网时，所购买材料，原始凭证抬头大多开为联美公司，或落款处为联美公司或何某某本人;

　　2、“一九九五年初，我何某某创办水厂时，在九五年三月二十五日我何某某与某某市飞龙物资有限公司所签订的‘12村协议’” 等证据(证据8以及证据9、10、15、16、19)，证实，何当初建设管网是在为筹备或拟设立中的联美自来水公司制备资产，依设立中的公司相关法律规定、理论，以及省高院适用公司法相关规范性文件的规定，并义务、权利相一致原则，联美公司成立后，讼争管网则自然归联美公司所有;

　　3、联美公司企业法人营业执照于2001年1月20日被吊销(证据32)，联美公司处于清算状态(消亡过程中公司)，扣除应负债务，剩余资产应归公司投资人所有;

　　4、已有生效判决认定，联美公司实为何某某个人独资经营(证据2)，依该判决及个人独资企业法律规定，联美公司资产实直接为何某某个人所有。

　　(六)已经得到数个判决的确定：

　　1、某某市人民法院[2003]东行初字第55号《行政判决书》P14↑12：“本院认为：(1)水公司的资产不限于水井等四项资产，地下管网、土地使用权也是水公司资产一部分”(证据46)。

　　2、[2005]盐民一确字第4号裁定书：P4↑5-1另关于何某某提出的某某市人民法院强制在《以资抵债协议书》上签字，导致将公司的“输水管网”资产及收益权随执行标的无偿给安丰水务站。对此，在[2002]东执字第125号卷内，在现有材料中，没有任何证据将属何某某所有的“输水管网”进行处置(证据25)。

　　3、二审判决P11↑7“从常理的角度看，地下管网的功能不可能脱离联美公司而独立存在。”这一认定，也揭示出管网毫无疑问属于联美公司财产。

　　(七)、被申请人主张没有证据、法律依据和法学理论支持，不能成立：

　　1、如果是“集资”，是不是联美公司是一个集体性质的企业，用水户是不是都是联美公司的股东?但生效判决多次强调，联美公司为申请人个人独资企业。

　　2、群众都说不是集资，联美水厂是何某某私人投资创办，对方的观点显是强奸民意，为欲侵权强说词。

　　3、对方提交法庭的每每都是假证，不是事实，且已为申请方提供的证据所证实(是假证)，不仅不能证明其主张成立，反而说明对方是非诚信诉讼，欺骗法庭。

二、被申请人构成侵权

　　依《以资抵债协议书》(证据40)及《转让资产协议书》(证据42)，何某某向供电局，进而最终向水务站转让的仅为“水井、水塔、水泵、配电柜”这四项资产，并不涉及本案讼争管网。“四项资产”总价仅10万余元，而管网价值200多万元(除现有原始凭证证实的192万多元外，另有40多万元或因原始凭证遗失，或因原本就没有书面凭证，申请人起诉时因缺乏证据而未列入诉讼请求)。水务站取得“四项资产”的同时，却一直使用申请人管网，并以所谓管网为用水户集资建设为说词，坚称非何某某所有，长期霸占申请人管网并从中受益。直言之，水务站买的是鞍子，却连申请人的马也给牵走了。“不告而取为之窃”。水务站的行为属侵权毫无疑问。

(一)有侵权的事实

　　讼争管网为何某某所有，前文已经论及。水务站侵权行为开始之时，即“四项资产”交付日的2002年7月24日。这种侵权公然化，则是《关于加强东旭等村供水管理的通告》(证据43)的发布日，即交付“四项资产”次日的2002年7月25日(关于《通告》，下文还会论及)。基于管网埋于地下和遍布多个村数十个村民组，延绵8万多米，通至2000多户的特点，管网所有者对其占有、控制，乃至使用，其所有权权能主要是体现在观念上的。但自从2002年7月24日何某某失却了对其管网的这种控制，代之而起的是水务站。正是水务站通过买鞍而顺手牵马的方式，占有、控制、使用了管网，管网由何绐银自己占有、使用变为水务站占有、使用，从而侵害了何某某对管网所有权。

　　(二)水务站的做法具有违法性

　　依《以资抵债协议书》、《转让资产协议书》的约定，水务站仅取得在作为运输工具的管网一端生产自来水的“四项资产”的所有权(生产权)，和对管网终端(用水户)收取水